Algunos alcances sobre derecho, moral y compliance
Norberto Bobbio, el gran jurista y filósofo italiano, nos advertía que “nuestra vida se desenvuelve en un mundo de normas”. Y eso es así en nuestra vida personal, desde la infancia hasta completar nuestra vida: familia, escuela, ciudadanía, trabajo, jubilación y muerte. Bobbio atribuía a las normas un papel fundamental en el funcionamiento y desarrollo de las sociedades, Según él, “la historia puede presentarsenos como una gran torrente encauzado. El cauce está determinado por normas de conducta religiosas, morales, jurídicas y sociales, que han contenido la corriente de pasiones, intereses, de los instintos, dentro de ciertos límites, y que han permitido la formación de aquella sociedad estable, con sus instituciones y sus ordenamientos, que llamamos civilización”. Desde esta perspectiva, las normas son un cauce, que dirige nuestros pasos como sociedad.
Hoy las empresas tambien pueden decir “nuestra vida se desenvuelve en un mundo de normas, especialmente jurídicas”. Efectivamente las leyes se han vuelto dinámicas, admitiendo evoluciones contínuas y hasta mutaciones, incorporando regulaciones cada cierto tiempo en una serie de materias. El mundo jurídico de las empresas se ha vuelto dinámico y complejo.Y en ese contexto, pareciera que los límites entre derecho y moral son más difusos que antes.
Cada vez más se hace evidente que las sociedades demandan una ética pública de quienes ejercen poder, especialmente de los funcionarios públicos. Los avances en esta materia han sido constantes en las últimas décadas, con el acuerdo de tratados internacionales anticorrupción, la incorporación de reformas constitucionales sobre ética y transparencia pública, y la dictación de normas legales nacionales que van desde el establecimiento de inhabilidades para ingresar a cargos públicos, pasando por obligaciones de transparentar los patrimonios personales de autoridades y funcionarios, hasta el establecimiento de nuevos delitos de corrupción.Las normas jurídicas han ido incorporando demandas éticas de las sociedades
Pero también diversos escándalos empresariales de las últimas dos décadas han llamado la atención de las sociedades sobre la necesidad de incluir nuevos bienes jurídicos dignos de protección dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales, sea mediante la regulación o la autoregulación. La lucha contra el terrorismo, el crimen organizado, la corrupción, el lavado de activos y el fraude han generado cambios crecientes en los sistemas jurídicos nacionales, donde se persigue fortalecer la información acerca del origen de los fondos, la actividad económica y los beneficiarios finales de las empresas. Pero además, las sociedades (globales y nacionales) y diversos actores económicos internacionales han introducido nuevas exigencias a la ética de las unidades económicas privadas, las que incluyen demandas difusas pero en aumento por un comercio justo, la protección del buen funcionamiento de los mercados y de los consumidores, la responsabilidad social empresarial y la ética corporativa.
En ese estado de situación, el derecho penal y el derecho corporativo han desarrollado propuestas de diverso tipo para dar lugar a diversos modelos de prevención de delitos. Las legislaciones en que se ha introducido el compliance de una manera clara, mediante normas penales y administrativas, incentivan u obligan a las empresas a aplicar medidas de manera mas o menos amplia, mediante acciones, planes, programas o sistemas de compliance. En tales contextos nacionales, la empresa se ve empujada a probar, ante reguladores y tribunales de justicia, que adoptó e implementó un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir delitos.
Sin embargo, el contenido preciso de estos modelos no está definido en la ley, ya que ésta solo establece lineamientos, criterios o principios orientadores, los que luego son complementados por normas emitidas por órganos reguladores y por la jurisprudencia asentada de los tribunales de justicia. Así, las empresas enfrentan primeramente el desafío de definir cómo gestionar el universo de normas dentro de la organización y, por otro, cómo saber con certeza cuáles son las dimensiones y relieves del cauce normativo sin temor a un severo castigo o una pérdida material o reputacional.
La respuesta a la primera pregunta está en aplicar técnicas que permitan gestionar efectivamente el compliance, mediante el desarrollo de técnicas del derecho, la economía del comportamiento, la psicología y la administración. La respuesta a la segunda pregunta dependerá de la definición del alcance del compliance en la organización. Esto requiere que la empresa tenga una comprensión de la exigencias jurídicas y desarrolle una sensibilidad acerca de las demandas éticas de la sociedad y su mercado.
